Ley de Publicidad viola autonomía comercial
Agencias se han visto afectadas de forma comercial, fiscal y legal con la nueva norma. Por Nohemí Erosa
Luego de que la mayor parte de los jugadores del sector impugnaran la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, que está vigente desde septiembre de 2021, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) declaró improcedente la revisión interpuesta por el Congreso y el Ejecutivo Federal y con ello se confirmó el primer amparo otorgado contra la norma por considerarla inconstitucional.
Recordemos que esta Ley surgió de una iniciativa promovida por el líder de Morena en el Senado, Ricardo Monreal, y ha provocado que anunciantes, medios y agencias publicitarias promovieran decenas de amparos ante jueces federales por las prohibiciones que dificultan la compra de espacios publicitarios para su posterior reventa.
De hecho, uno de los artículos de la Ley que causó más controversia fue el que menciona que las agencias solo pueden adquirir espacios publicitarios por orden y cuenta del anunciante, es decir, que no se pueden adquirir espacios sin la autorización previa del cliente y, en caso de hacerlo, las agencias podrían ser acreedoras a una elevada sanción.
Este concepto generó debate, ya que entorpece la operación de la industria; líderes de marketing consideran que la Ley surgió del desconocimiento de las relaciones que impulsan su economía, entre medio de comunicación, agencias y anunciantes.
“La Cofece ya tenía facultades para analizar cualquier práctica indebida de mercado que pudiera afectar a los consumidores o que se considerara monopólica, abusiva o relativa, no era necesaria esta ley”.
Paola Morales, abogada y socia de Santamarina + Steta.
SCJN reafirma visión de la industria
Cientos de amparos promovidos contra la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, empiezan a ser analizados y confirmados por la SCJN o por tribunales colegiados, dejando un antecedente ante la industria.
Y es que, por primera vez en año y medio, la SCJN declaró que la polémica Ley de Publicidad “contraviene el régimen Constitucional vigente, pues las relaciones comerciales deben ser transacciones libres en las que las partes contratantes ejerzan su voluntad con autenticidad, sin que sobre esos acuerdos libres puedan imponerse conductas de ninguna naturaleza, ni mucho menos ser intervenidos por terceras personas, incluido el Estado”.
La resolución de la Primera Sala de la Corte, con tres votos a uno, consideró que esta Ley viola derechos humanos de libertad de trabajo, libre contratación y autonomía de la industria y rechaza que la reventa de espacios publicitarios pueda ser catalogada como una actividad ilícita.
“El haberse resuelto este amparo viene a confirmar lo que ya venía diciendo la industria al publicarse esta ley. Durante año y medio, sin saber cómo se iba a resolver la inconstitucionalidad, que la puede dejar sin efectos, lo que jugadores del mercado tuvieron que hacer fueron cambios a sus contratos, trámites y dadas de alta de proveedores que aparejaron muchos procesos administrativos y operativos que entorpecieron el libre funcionamiento del mercado de la publicidad que funcionaba bien”.
“Se empieza a confirmar que el haber publicado una ley que vino a regular de forma artificial un mercado que no necesitaba ser regulado, que se regulaba por sí solo y que era un mercado que funcionaba bien para los tres actores principales (agencias, medios y anunciantes), causó más perjuicios que beneficios”, explica Paola Morales, abogada y socia de Santamarina + Steta.
Paola Morales recuerda cómo la Ley de Publicidad generó todo un ambiente de confusión en la industria, pues, dice, sus artículos están llenos de ambigüedades, son poco claros y no tienen definiciones precisas sobre el cuándo, dónde o a quién se delimita su validez.
Se anota un triunfo, pero no todo está ganado
Con una vista general de las consecuencias que tuvo la Ley de Publicidad y con la primera resolución en contra de su aplicación, expertos están confiados en que el proceso será largo, pero quizá logre la jurisprudencia necesaria para invalidar las prohibiciones en un mediano y largo plazo.
Para que esto pase tienen que ocurrir diversos procesos de revisión y validación como el que vimos en enero en la SCJN, pues el amparo otorgado (443-2022), aunque es un parteaguas, sólo tiene consecuencia para aquellos que directamente lo solicitaron. Así nos lo explica Efraín Olmedo, experto en litigo de propiedad intelectual y publicidad:
“Lo que sucede con este amparo, así como con todos los que vimos que fueron resueltos en los juzgados de distrito, es que en aquellos que se concedieron, los jueces consideraron que la Ley era inconstitucional por aquello que afectaba, por ejemplo, a la agencia o al medio. El problema que tenemos al día de hoy, es que las prohibiciones que se establecen para los medios, no son las mismas que se establecen para las agencias”.
“Se va a armar todo el rompecabezas, no a través de una sola sentencia, sino a través de la reiteración de varias sentencias de que la norma es inconstitucional tanto para las agencias, como para los medios y los anunciantes”
Efraín Olmedo, experto en litigo de propiedad intelectual y publicidad
“En un ecosistema en donde interactúan anunciantes, agencias y medios, en la forma más elemental, solamente con un amparo está protegida una de las partes. Aún existiendo los amparos, permanecen individualizados para la persona que los solicitó”.
El abogado litigante de S+S hace hincapié en que la actuación de la industria en año y medio ha hecho que se genere un criterio común sobre la Ley y su inconstitucionalidad en todo el sector publicitario, algo que ahora se confirma con la revisión de la Suprema Corte.
No obstante, esta no es una resolución de fondo que hable de una inconstitucionalidad per se, pues solo da un primer paso a la SCJN para que aislarse de la politización que analice la falta de argumentos legislados y resuelva, uno a uno, los amparos procesados por jueces de distrito.
Efraín Olmedo concluye en que la Ley de Publicidad puede quedar sin efecto si se consigue una jurisprudencia, la cual no es sencilla. En este caso se necesita que haya, cinco resoluciones en el mismo sentido a favor de agencias y cinco a favor de medios y que estas sean confirmadas para que la jurisprudencia pueda confirmar que la Ley es inconstitucional en ambos sentidos.
Sin embargo, en caso la ley no desaparecería, se convierte en “letra muerta” y en una legislación imposible de ejercer, aunque, con los antecedentes que existen ena el actuar del Gobierno actual, el experto advierte que se podría generar algún tipo de “Plan B” para intentar, de nuevo, regular y controlar al sector publicitario.
¿Cómo ve el panorama la industria?
Con el tema en apogeo, la industria misma empieza a esclarecer lo ocurrido con el primer amparo en revisión ganado por un particular, pues temen que la desinformación masiva entorpezcan el proceso con el que se busca el avance de las siguientes decisiones que siguen llegando a la Corte.
Para la Alianza por el Valor Estratégico de las Marcas (AVE), esta resolución es solo un paso en la ruta por hacerse válida ante la SCJN la inconstitucionalidad general o parcial de la Ley, algo que como representantes del sector han defendido en año y medio.
“Los argumentos vertidos por la SCJN en esta resolución coinciden con las violaciones constitucionales identificadas por AVE y la membresía, los cuales han estado presentes en nuestros posicionamientos como Asociación, así como en la argumentación utilizada por nuestros asociados en sus recursos legales, de los cuales hemos tenido conocimiento”, apunta la Asociación.
Así, podemos ver que las peticiones para invalidar la Ley de Publicidad dejan un parteaguas importante en este inicio de 2023, pues gracias a este primer antecedente, se podrían esperar más resoluciones que ratifiquen los principios constitucionales de la libre competencia en el sector comercial que no es monopólico.
